Jubilación activa de autónomos societarios. La controversia continúa…

2019-08-14T14:52:16+00:0009/08/2019|

Jubilación activa de autónomos societarios

Frente al criterio generalizado de otros tribunales, el Tribunal Superior de Justicia Galicia declara que la compatibilidad entre el 100% de la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia (jubilación activa) procede tanto cuando el empleador es el autónomo individual como cuando se trata de un autónomo societario con el control efectivo de la sociedad empleadora.​

Compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación con el trabajo

Un autónomo que ostenta, junto con su esposa, la representación de la empresa que constituyeron conjuntamente y que cuenta con 5 trabajadores, solicita la jubilación activa para compatibilizar el 100% de la pensión con el trabajo por cuenta propia. Denegada la solicitud tanto por el INSS como por el JS Pontevedra, el trabajador recurre en suplicación. Considera que la obligación del pensionista que trabaja como autónomo de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena queda cumplida cuando la contratación del trabajador se hace por la sociedad para la que el autónomo desarrolla un trabajo que determina su encuadramiento en el RETA por ostentar el control efectivo de la sociedad.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sin desconocer la existencia de doctrina de suplicación en contrario -lo que generará en un futuro jurisprudencia de unificación-, considera que dada la literalidad de la norma, quien contrata puede ser tanto un autónomo individual como un autónomo societario con el efectivo control de la sociedad empleadora.

El art.214.2 LGSS reconoce la posibilidad de compatibilizar el 50% de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta ajena o propia. No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100%. Esta medida se introdujo por la L 6/2017 con el objetivo de adherir a una medida de envejecimiento activo (compatibilidad de la pensión de jubilación con un trabajo autónomo) una medida de política de empleo (tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena). Para el TSJ Galicia esto supone distinguir dos situaciones, quedando garantizadas las finalidades de la norma:

  1. En el supuesto de que sea un jubilado que inicia su actividad como autónomo: debe contratar al menos un trabajador.
  2. En caso de que el jubilado ya fuera autónomo y continúe la actividad como autónomo, debe mantener el nivel de empleo, sin que sea exigible contratar a un nuevo trabajador pues esa exigencia no se contempla en el art.214.2 LGSS que solo habla de “tener contratado” al menos un trabajador.

Esta conclusión se corresponde con la literalidad de la norma cuando dice “tener contratado”. Además se ajusta a las tendencias de política legislativa en relación con la tutela efectiva de las personas de edad, la jubilación gradual y flexible y el envejecimiento activo, plasmadas a nivel internacional (Recomendación  OIT 162), comunitario (Recomendación 82/857/CEE del Consejo)​ e interno y por la comisión de seguimiento del Pacto de Toledo. También se ajusta a las finalidades de política de empleo de la norma tendente a mantener el empleo en las empresas aún a pesar de la jubilación de quienes de hecho son los empresarios (con independencia de que formalmente lo es la sociedad).

Por ello, el TSJ Galicia estima el recurso y declara el derecho del autónomo a la compatibilidad total de su pensión de jubilación con el trabajo que viene realizando como autónomo.

Jubilación activa de autónomos societarios

NOTA: La sentencia contiene un voto particular que, en concordancia con el criterio de la DGOSS 25-7-18, considera que la posibilidad de que el autónomo empleador pueda acceder al percibo del 100% de la pensión de jubilación, ha de entenderse referida exclusivamente para autónomos que sean persona física y se hallen encuadrados en el RETA por tal condición.

Jubilación activa: Requisitos

  • ​​​​regulado en la LGSS art.214;
  • posibilidad de compatibilizar el trabajo con la percepción​​ de la pensión de jubilación en las siguientes cuantías
    • si la actividad se realiza por cuenta ajena o por cuenta propia sin tener contratado ningún trabajador: 50%;
    • si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena: 100%.

Requisitos generales

TRABAJADOR

  • acceso a la pensión de jubilación una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación, sin tener en cuenta bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran corresponder;
  • que el porcentaje aplicable a la base reguladora de dicha pensión sea como mínimo del 100%. No es posible el acceso con un porcentaje inferior y alcanzar el 100% mediante cotizaciones durante la jubilación activa (TS 30-5-17, EDJ 11599; 24-1-18, EDJ 8130​)​;
  • que el desarrollo de la actividad se lleve a cabo dentro del sector privado.

EMPRESARIO

  • únicamente en el sector privado;
  • con carácter previo a la compatibilidad, no haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los 6 meses anteriores a la compatibilidad, para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectado por la extinción.
  • mantener durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio.  A este respecto:
    • se toma como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los 90 días  anteriores a la compatibilidad;
    • no se consideran incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.​​

Jubilación activa de autónomos societarios

Actividad y jubilación al 100%

La ley de autónomos permite compatibilizar una actividad por cuenta propia con el cobro de la pensión de jubilación a razón del 100%.

En general, la pensión de jubilación es incompatible con la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena. No obstante, sí es compatible si se cumplen los siguientes requisitos (esta modalidad se conoce como “jubilación activa”):

  • El acceso a la pensión se debe producir una vez alcanzada la edad legal de jubilación. Recuerde que ésta aumenta paulatinamente hasta los 67 años en 2027. Así, en 2019 la edad de jubilación es de 65 años y 8 meses, o de 65 si se han cotizado 36 años y 9 meses o más.
  • Además, el trabajador debe haber cotizado el número mínimo de años necesarios para poder acceder a una pensión con el 100% de la base reguladora (35 años y 6 meses en 2019).

En estos casos, el trabajador pasa a cobrar el 50% de la pensión. Pues bien, respecto a los autónomos hay mejoras:

  • Si usted es autónomo y tiene contratado, al menos, a un empleado por cuenta ajena, podrá compatibilizar su actividad con el cobro del 100% de su pensión (si cumple el resto de requisitos de edad y cotizaciones indicados).
  • La ley sólo exige tener a un empleado por cuenta ajena, sin delimitar por tipo de contrato o porcentaje de jornada. Por tanto, sería válido disponer de un empleado temporal a media jornada, por ejemplo (a no ser que el INSS establezca lo contrario en el futuro).
  • Es cierto que deberá seguir cotizando en el RETA. No obstante, cumpliendo algunos requisitos adicionales podrá aplicar una exoneración en sus cuotas (salvo
  • por IT).

 Para ello, el autónomo deberá tener contratado por cuenta ajena al menos a un empleado.


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