El despido objetivo por absentismo justificado no vulnera la Constitución

El Tribunal Constitucional de España declara que el despido por absentismo justificado no vulnera ni el derecho al trabajo ni el derecho a la salud, en tanto que no puede ser adoptado en el caso de enfermedades graves o de larga duración. Se considera que en la aplicación de esta causa despido se mantiene un equilibrio entre los intereses de la empresa –mantener la productividad- y del trabajador.

Constitucionalidad del Estatuto de los Trabajadores, art. 52

Una  trabajadora es despedida por causas objetivas. En su carta de despido la empresa alega la comisión de faltas de asistencia, aun justificadas, al trabajo.  En particular se indica que durante 2 meses continuos, que suponen 40 días de trabajo y por causa de Incapacidad Temporal (IT), la trabajadora se  había ausentado del trabajo durante  9 días, superando el 20% de las ausencias. Además,  en los 12 meses anteriores las ausencias de ésta trabajadora han superado el 5% de las jornadas hábiles.

Disconforme, la trabajadora presentó una demanda contra el despido solicitando que se declare su nulidad por vulneración de sus derechos fundamentales. Aunque el juzgado de lo social considera acreditadas las causas, entiende que una regulación que permite a una empresa extinguir una relación laboral por​ absentismo, derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica (Estatuto de los Trabajadores art. 52.d), puede ser contraria a los derechos a la integridad física (Const. art.15), al trabajo (Const. art.35.1)  y a la protección a la salud (Const. art.43.1). En consecuencia, se plantea cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

El Juzgado de los Social considera que esta causa de despido puede condicionar el comportamiento de los trabajadores en perjuicio de sus derechos; pues ante el temor de perder su empleo, el trabajador puede sentirse obligado a acudir a trabajar pese a encontrarse enfermo, asumiendo así un sacrificio en absoluto exigible, que incluso podría complicar la evolución de su enfermedad.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Constitucional recuerda que la finalidad del Estatuto de los Trabajadores es proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, para lo cual exime al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que se ha vuelto gravosa para la  empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto. Además, el Tribunal Constitucional añade que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la normativa europea en el sentido de que combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efecto, al tratarse de una medida de política de empleo.

Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales,  señala lo siguiente:

1. Derecho a la integridad física(art.15 Const.): Este derecho protege a todas las personas, incluidos los trabajadores, frente a las actuaciones materiales contra el cuerpo humano que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o producidas sin el consentimiento del afectado y sin el deber jurídico de soportarlo. En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Constitucional considera difícil encontrar una conexión entre este derecho y esta causa de despido, que no es la enfermedad del trabajador, sino el absentismo laboral.  Además, el Estatuto de los Trabajadores (art. 52d) excluye de su cómputo las bajas médicas prolongadas y las derivadas de enfermedades graves, sin duda atendiendo a que en estos casos puede existir un riesgo grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados.
2. Derecho a la protección de la salud(ET art.43.1): Este derecho requiere que el legislador regule las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios. En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Constitucional considera que, aunque esta norma en algún caso puede condicionar la actuación del trabajador, no desprotege la salud de los trabajadores. Sólo regula la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo pero en ningún modo incide en el régimen de acceso y en el contenido de la asistencia sanitaria para los trabajadores.
3. Derecho altrabajo (ET art.35.1): En su vertiente individual, el contenido de este derecho se concreta en la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, la norma no solo contiene el elemento de causalidad, sino que además, dota a esta causa de objetividad y certidumbre.  Además, el Tribunal Constitucional considera que este derecho está limitado por el derecho a la libertad de empresa y por el mandato a los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad. Considera que la regulación del  Estatuto de los Trabajadores responde al ​objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que la norma controvertida no vulnera ninguno de los derechos fundamentales y desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada (aunque, la sentencia final tiene contiene tres votos particulares que discrepan con el parecer mayoritario de la Sala, y consideran que se han vulnerado derechos constitucionales de la trabajadora).

Despido por absentismo laboral

Conceptos

• extinción del contrato por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas;
• corresponde a la empresa la prueba de las faltas de asistencia;
• excepción: los trabajadores en situación de exclusión social no pueden ser despedidos de forma objetiva por absentismo.

Requisitos de las faltas de asistencia

• ser necesariamente intermitentes, siendo irrelevante su carácter justificado o no;
• alcanzar alternativamente los siguientes umbrales:
  • faltas intermitentes: superar el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos  y que el total de las faltas de asistencia en los últimos 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles;
  • faltas intermitentes y no intermitentes: superar el 25 % de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

Cómputo

• por días completos y no por ausencias parciales al trabajo;
• el cómputo de los 12 meses, común a las dos modalidades, se realiza hacia atrás desde la fecha del despido y no desde la primera de las ausencias tomadas en consideración;
• el cómputo de los meses debe realizarse de fecha a fecha y no por meses naturales.
• no es posible imputar el porcentaje del 25% de ausencias en un período de tiempo inferior a los 4 meses.

Absentismo no computable

• huelga legal, por el tiempo de duración de la misma;
• ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores;
• accidente de trabajo;
• maternidad;
• riesgo durante el embarazo y lactancia;
• paternidad;
• enfermedades causadas por el embarazo, parto y lactancia;
• licencias y vacaciones;
• enfermedades o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y con una duración superior a 20 días consecutivos. No se puede excluir del cómputo de faltas de asistencia la suma de las diferentes bajas debidas a la misma patología que, en su conjunto alcance los 21 o más días consecutivos;
• derivada de la situación física y psicológica derivada de la violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o los servicios de salud, según proceda;
• tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave*.
• las faltas de asistencia  consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad del trabajador, cuando no cumpla la finalidad legítima de combatir el absentismo y  vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad.

(*) Determinados pronunciamientos han considerado que la exclusión se refiere únicamente a las faltas de asistencia motivadas por el tratamiento del cáncer no las que se deban al padecimiento de una enfermedad grave.

Indemnización

La indemnización sería de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año y con un máximo de 12 mensualidades.

Aclaraciones al despido por absentismo:

Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo aclaran cómo se computan las ausencias que pueden dar lugar al despido objetivo por absentismo. A continuación, te explicamos cómo actuar para que un despido en estos casos sea procedente.

Faltas de asistencia: Las ausencias injustificadas al trabajo son causa de despido disciplinario. Pero también se puede despedir por causas objetivas, abonando una indemnización de 20 días, a un trabajador que incurra en faltas de asistencia, aunque dichas ausencias estén justificadas.

Requisitos a cumplir

Primer umbral: Para acudir a este tipo de despido, un empleado debe tener unas faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. Además, el total de sus faltas de asistencia en los 12 meses anteriores debe alcanzar el 5% de las jornadas hábiles.

A estos efectos:

• Para computar el plazo de 12 meses, el día a partir del cual debe contar hacia atrás dichos 12 meses, es la fecha del despido.
• En esos 12 meses de tiempo total, deben tomarse dos meses consecutivos en los que se alcance el 20% de las ausencias. En ese mismo tiempo de 12 meses, también debe haber un total de faltas al trabajo de al menos el 5% de las jornadas hábiles.

​Segundo umbral: Si no se alcanzan las ausencias indicadas, podrás despedir si las faltas de asistencia alcanzan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Cada uno de esos cuatro meses se debe computar de fecha a fecha y no por meses naturales (por ejemplo, del 6 de marzo al 5 de abril). Además, no es válido computar menos de cuatro meses.

Objetivo: Una vez se haya verificado que se alcanza alguno de los umbrales de faltas de asistencia (sin computar determinadas ausencias, como las derivadas de la maternidad), deberás seguir los trámites del despido objetivo.  Es decir, deberá comunicar la extinción por escrito, conceder un preaviso de 15 días y poner a disposición del afectado la indemnización en ese momento.

En la práctica

Si uno de tus empleados ha incurrido en las siguientes faltas de asistencia:

Alguna​s ausencias no computan a efectos de despido: las derivadas de la maternidad o la paternidad, las licencias, las bajas de más de 20 días seguidos, las huelgas…etc.

Comprobación: Considerando que se quiere efectuar el despido el 5 de abril y que en los 12 meses anteriores hay 225 días hábiles, las faltas alcanzan el 5% de las jornadas hábiles (18 ausencias superan el 5% de 225, que es 11,25). Como las ausencias también alcanzan el 20% de las jornadas hábiles de dos meses seguidos –los 13 días de ausencia de junio y julio son superiores a 8,6, que sería el 20% de los 43 días hábiles de ambos meses–, el despido será posible. Así pues, en total se alcanzan los límites del primer umbral.

El despido es posible si, en los 12 meses anteriores a la fecha de efectos, el afectado incurre en un 20% de ausencias en dos meses seguidos y el total de sus faltas de asistencia en los 12 meses alcanza el 5% de las jornadas hábiles.​

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