El Tribunal Supremo declara que, cuando en una contrata de servicios la parte contratista únicamente aporta mano de obra y algunos aspectos de la gestión y organización del trabajo y ningún elemento patrimonial, existe cesión ilegal de trabajadores.

Declaración de cesión ilegal de mano de obra

Unos trabajadores prestan servicios como conductores de carretillas elevadoras para una empresa dedicada a los servicios de carga y descarga de mercancías, que a su vez ha suscrito un contrato de prestación de servicios de logística, manejo y operaciones de mercancías para el departamento de logística de otra empresa dedicada al transporte de envíos exprés.

Los trabajadores, destinados al cumplimiento de este contrato prestan sus servicios en las instalaciones de la empresa; recibieron un curso de carretillero que estaba programado para trabajadores de ambas empresas; y tenían claves de acceso y contraseña como los trabajadores de la principal. Asimismo, el encargado de la principal empresa mantenía reuniones con los trabajadores de la contrata con relación a las incidencias acontecidas, y se ocupaba del control de presencia. Por otra parte, los trabajadores de la contrata habían llevado uniformes con el anagrama de la principal.

En marzo de 2015 la empresa principal comenta a la contrata para la que prestan sus servicios los trabajadores, la finalización del contrato de prestación, lo que supone el despido objetivo de todos los trabajadores. Ante la situación, éstos presentan una demanda de cesión ilegal que es desestimada tanto en primera instancia como el suplicación. En ambos casos se considera que la externalización de servicios es lícita cuando la empresa contratista aporta no únicamente mano de obra, sino también un valor añadido, como puede ser su experiencia y organización en la concreta actividad ejercida; y en el caso analizado, aunque la empresa contratista no aporta ningún elemento físico, ni maquinaria, ni herramientas, sí aporta la coordinación y la gestión del trabajo.

Disconformes con todo esto, los trabajadores plantean un recurso de casación para la unificación de la doctrina.

Por tanto, la cuestión que se plantea consiste en dilucidar si en una contrata de servicios, la aportación por parte de la empresa contratista, únicamente, de mano de obra junto con algunos aspectos de la gestión y organización del trabajo, resulta suficiente para excluir la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Para determinar o no la existencia de cesión ilegal de los trabajadores, se hace referencia al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETTs) debidamente autorizadas y se considera que se incurre en la cesión ilegal:

a) cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
b) la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
c) y, no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Por tanto, se trata de determinar si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

El Tribunal Supremo, considera que en este caso no hay ni una sola referencia que permita sostener que la contratista haya aportado algo más que la cesión de mano de obra, dado que no se atisba que pudiera haber aportado un capital de conocimientos técnicos especializados o un patrimonio inmaterial que resultara relevante para la ejecución del encargo convenido; ni siquiera consta que el personal que la empresa contratista empleó en la contrata tuviera una especialización profesional relevante, antes al contrario, se trataba de conductores de carretillas elevadoras que, para la realización de su cometido, tuvieron que recibir un curso de carretillero que se programó para ellos y para trabajadores de la propia empresa comitente.

Por todo ello, se concluye que, a pesar de la existencia real de la empresa, resulta irrelevante puesto que la empresa contratista únicamente aportó mano de obra para la realización del servicio convenido y la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo la empresa principal, siendo ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicio.

Esto supone que, en cuanto la contrata se limitó a una mera puesta a disposición de los trabajadores entre la empresa contratista y la comitente, se trataba de un supuesto de cesión ilegal; lo que supone que se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado casando y anulando la sentencia dictada.

Concepto de cesión ilegal

A continuación, vamos a detallar un poco más cuando se trata de una cesión ilegal:

Supuestos

Si la empresa que cede el trabajador a otra :

no es una Empresa de Trabajo Temporal autorizada,
sólo pone a disposición de la cesionaria trabajadores, no organización empresarial;
carece de una actividad, organización propia y estable o medios para desarrollar la actividad;
no evita la declaración de cesión ilegal aportar una parte de la coordinación y gestión del trabajo.

Demanda de cesión ilegal

> Objeto

persigue la declaración de existencia de cesión ilegal.
la situación debe estar vigente en el momento de poner en marcha la reclamación judicial del derecho, lo que se concreta en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso.
Excepción: si constante la cesión, se produce el despido del trabajador, y se acumula la acción de despido y la de cesión ilegal.

> Efectos

para el trabajador:
- adquiere la condición de fijo a su opción entre cedente y cesionario;
- adquiere los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria si opta por esta.
para la cedente y la cesionaria:
- responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores (incluidas indemnizaciones por despido disciplinario y salarios de tramitación) y con la Seguridad Social.
- posible responsabilidad penal y administrativa.

Caso real: Taller mecánico

Detallamos ahora un caso real de cesión ilegal de trabajadores, para que puedas conocer cómo debes proceder en estos casos.

Imagina que tienes una empresa, un taller mecánico, situado en una zona rural en la que hay pocos trabajadores especialistas. Por ello, decides llegar a un «pacto» con alguno de los talleres competidores para que éstos te cedan a su mejor mecánico cuando tengas una necesidad puntual.

¿Sabes que esa forma de actuar NO es correcta? ¿Conoces qué consecuencias podría tener? ¿Existen alternativas para actuar correctamente?

Te respondemos a estas preguntas:

> Es cesión ilegal

Si una empresa que no es una ETT (empresa de trabajo temporal) te cede a un trabajador cuando tienes una necesidad temporal, incurrirás en una cesión ilegal de trabajadores. Esto es así porque las únicas empresas que pueden ceder trabajadores son las Empresa de Trabajo Temporal.

También se considera que existe cesión ilegal si tu empresa subcontrata un servicio, pero actúa frente al trabajador de la subcontratista como si fuera su empresario. Es decir: le da órdenes, gestiona sus vacaciones y permisos, le da las mismas tareas que a otros de sus empleados…etc.

> Consecuencias

Si existe una cesión ilegal de trabajadores, debes tener en cuenta lo siguiente:

El trabajador afectado podría reclamar su condición de fijo en cualquiera de las empresas (tanto en la tuya como en la que lo ha cedido, si tiene un contrato temporal con ésta). En caso de que reclame a tu empresa, deberás pagarle el salario del convenio para su grupo profesional y reconocer la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal.
Ambas empresas responderán de forma solidaria (indistintamente) de las obligaciones contraídas con los empleados y con la Seguridad Social (salarios y cotizaciones).
Y lo más importante, ambas empresas recibirán una multa de, al menos, 6.251 euros.

Así pues, es mejor no arriesgar. Si necesitas mano de obra en momentos puntuales, verifica si puedes adoptar alguna de las medidas que se indican a continuación para evitar problemas.

> Alternativas válidas

Opción 1: Empresas de Trabajo Temporal

Ésta es la opción más sencilla para las empresas. Recurrir a una ETT. Si en la zona de localización de tu empresa, no existe el perfil que necesitas, reúnete con diferentes ETTs para ver si es posible localizar a algún trabajador en otras zonas cercanas. Como dicha empresa cobrará una factura por la búsqueda del trabajador, pondrá interés en satisfacer sus necesidades.

Opción 2: subcontratación

Otra alternativa es la de subcontratar el servicio en cuestión, con otra empresa. En tal caso:

Debes firma un contrato con la empresa subcontratista que describa el servicio a realizar. Debe quedar claro que se está contratando un servicio, y no la cesión de un trabajador.
Respecto al trabajador que se destine a la empresa, debes evitar organizar su trabajo. Debe ser la empresa subcontratista la que le marque las directrices a seguir y la que gestione su día a día (horario, permisos, tareas, poder disciplinario…etc.).

Opción 3: formación

Si las otras opciones indicadas no son factibles en tu empresa, puedes valorar formar a alguno de los trabajadores ya existentes en tu empresa, para completar el perfil de trabajador que necesitas cubrir. Recuerda que dispones de un ‘crédito’ para gastar en formación cuya cuantía depende de las cotizaciones efectuadas en el año anterior.

Las únicas empresas que pueden ceder trabajadores son las ETT. Si no encuentras el tipo de empleado que necesitas a través de una ETT, valora subcontratar el servicio o incluso formar a alguno de tus trabajadores en el perfil que necesitas cubrir.

Si tienes cualquier duda o necesitas cualquier aclaración sobre este tipo de cuestiones laborales, puedes ponerte en contacto con nuestros asesores para que podamos ayudarte a resolverla.