El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la prevalencia de aplicación del sistema de control financiero de prevención de blanqueo de capitales sobre el control de la competencia desleal, basándose en una reciente sentencia del Tribunal de justicia Europeo, que realiza una interpretación de la Directiva 2005/60/CVE y la Ley 10/2010 sobre prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Nuestro Tribunal Supremo se pronuncia siguiendo la tendencia doctrinal impulsada por el Tribunal de Justicia Europeo, el cual considera que no existen indicios suficientes para considerar que existe una situación de competencia desleal, en los casos de entidades financieras y de crédito registradas en el Banco de España y que se encuentran obligadas por la normativa a utilizar cuentas y depósitos de entidades de crédito que operen en España a través de las cuales deben de canalizar su actividad de llevanza de depósitos y operaciones de transferencias bancarias de las primeras. Pudiendo estas últimas entidades, con base a la protección que exige nuestra normativa europea y nacional de la prevención del blanqueo de capitales, tomar por propia iniciativa medidas tan rigurosas como cancelar las cuentas y depósitos de las primeras como medida de prevención, sin que pueda entenderse ésta como una maniobra de competencia desleal.
La última sentencia de nuestro Tribunal Supremo 4293/2016, de fecha 7 de octubre de 2016, así lo vuelve a recordar contradiciendo las tesis del juzgado de lo mercantil y Audiencia Provincial de Bizkaia, en la reclamación inicial presentada por la entidad Money Express Transfer, S.A. (en adelante Money Transfer) cuya actividad principal era la del envío de remesas de dinero al extranjero, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Banco Popular Español, S.A. (en adelante BBVA y Popular), quienes poseían las cuentas y depósitos de Money Transfer, y que procedieron a cancelarlas en base a la prevención de las disposiciones de blanqueo de capitales, a lo que la entidad demandante, Money Transfer, alegó que lo que realmente sucedía era un atentado de la libertad de competencia, debido a que estas entidades también ofrecían los servicios de envío de remesas de dinero al extranjero dentro de sus portfolio de servicios.
BBVA y Popular, por su parte, defendían su actuación, a que ésta era proporcional aplicando la normativa de prevención de blanqueo de capitales, al haber detectado la existencia de una serie de irregularidades encontradas en el desarrollo de la actividad de Money Transfer, lo que en base a la protección del tráfico financiero de capitales para evitar el blanqueo de capitales, actuaron proporcionalmente cancelando los productos que su cliente mantenía con ellos.
Actos de competencia desleal.
Nuestra Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, regula los supuestos en los que podemos entender que existe una situación de competencia desleal, estableciendo que son aquellos actos que contravengan los principios de la buena fe, regulados en su artículo 4, y la realización de actos engañosos en la conducta de una sociedad que incida en el comportamiento económico financiero (art. 5).
Asimismo, la propia Ley en sus artículos 15.2 y 16.2, definen que se considerarán desleales cualquier infracción de las normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de una actividad concurrencial, así como la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
Desde este punto de vista, puede entenderse que el acto de los bancos BBVA y Popular de cancelar las cuentas, depósitos y créditos de Money Transfer se encuentran englobados dentro de la conducta de deslealtad a la competencia que tiene como objeto obstruir el correcto funcionamiento de la actividad de esta última, así de esta forma se pronunció en primera instancia el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao.
Proporcionalidad en la aplicación de la normativa de Prevención de blanqueo de capitales.
La actuación de “motu proprio” de BBVA y Popular en defensa de la prevención de blanqueo de capitales, fue recurrida en casación posteriormente a una sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkais que no aceptaba completamente sus pretensiones, entendiendo que habían actuado con proporcionalidad en base a lo que la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y la Directiva 2005/60/CVE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, les permitían.
La base de la argumentación del recurso está en la protección que las entidades financieras tienen obligación de velar por su cumplimiento, y en el artículo 7 de la Ley de Prevención del Blanqueo de capitales, permite a las entidades financieras aplicar las medidas de diligencia debida en base al riesgo y dependiendo del tipo de cliente aplicándolas cuando “concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos obtenidos con anterioridad”; asimismo en ese mismo artículo en su apartado 3, dice que “los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta Ley”, que además esta negativa a establecer relaciones de negocio o a ejecutar operaciones no conlleva ningún tipo de responsabilidad para las entidades, “salvo que medie enriquecimiento injusto, ningún tipo de responsabilidad para los sujetos obligados”.
No obstante, esta especial protección puede generar dudas cuando nos encontramos con una entidad como Money Transfer, que se encuentra registrada y por tanto vigilada por el propio Banco de España, planteándonos en ese caso si estaríamos por tanto ante una doble supervisión, que a priori puede parecer innecesaria; más aún si tomamos como referencia la Directiva 2005/60/CE que da origen a nuestra Ley 10/2010, que en su artículo 11.1 exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como sería el caso de Money Express.
Sentencia clarificadora del TJUE de 10 de marzo de 2016.
Pues bien, nuestro Tribunal Supremo resuelve, tomando como referencia un caso resuelto por una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 , dictada en el asunto C-235/14, Safe Interenvíos contra Liberbank, Banco Sabadell y BBVA (en adelante, STJUE de 10 de marzo de 2016) que determina, que pese a que existe esa excepción en la Directiva, los estados miembros deben garantizar no solo con las medidas de diligencia debida, sino con otro tipo de medidas más reforzadas con sus clientes, en aquellas situaciones que por su naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios (art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010).
Como conclusión, para la aplicación de estas medidas de diligencia debida, cuando se aplican a una entidad supervisada por el Banco de España, no tiene solo que entenderse que existe un riesgo genérico, es necesario para la aplicación de estas medidas, que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, y que las medidas aplicadas sean proporcionales, como el caso de la cancelación de cuentas, depósitos y créditos, permitiendo a su vez a la entidad que sufre estas medidas, la admisión de prueba en contrario respecto de la presunción de riesgo elevado de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo (así se desprende de los párrafos 87 y 110 de la STJUE de 10 de marzo de 2016).
