La doctrine administrative du TEAC comprend que l’application de la compensation des assiettes fiscales négatives dans la liquidation de l’IS constitue une option fiscale (entre autres, TEAC 4-2-17, EDD 31513). Or, les Cours de justice se prononcent actuellement à la fois pour et contre la position soutenue par le TEAC, sans qu’il y ait eu à ce jour pourvoi des arrêts par des tribunaux de rang supérieur.

Tel est le cas des arrêts du TSJ Madrid 3-2-20, qui conclut que la compensation ne peut être considérée comme une option fiscale, et de l’arrêt du TSJ Burgos 16-12-19 EDJ 2019/835466, qui se termine dans le même sens que le TEAC.

Rappelons brièvement l’argumentation du TEAC:

La question à élucider est de savoir si, en ce qui concerne la compensation des assiettes fiscales négatives, on peut affirmer que nous sommes ou non confrontés à une option, aux termes de l’article 119.3 de la LGT.

Le terme « option« selon le Dictionnaire de la Langue Espagnole de la RAE est compris comme « Liberté ou faculté de choisir » ou « Droit de choisir entre deux ou plusieurs choses, fondé sur un précepte juridique ou dans une activité juridique », et par le Dictionnaire de l’Espagnol Juridique de la RAE comme « Droit de choisir entre deux ou plusieurs alternatives ». De son côté, le Dictionnaire de la langue espagnole de la RAE définit « opter » comme « choisir quelque chose parmi plusieurs choses ».

La Cour relève que le fait que la loi permette au contribuable de choisir entre compenser ou non les assiettes fiscales négatives et, dans le premier cas, le montant à compenser dans les limites possibles relève pleinement de la notion d' »option » définie ci-dedans. Ainsi, la compensation des assiettes fiscales négatives des exercices précédents est une exception au principe d’indépendance des exercices qui est pratiqué en réduisant l’assiette des exercices ultérieurs, c’est-à-dire qu’elle fonctionne sur la base.

La loi reconnaît aux assujettis le droit de compensation les assiettes fiscales négatives des exercices précédents; l’exercice de ce droit est facultatif et non impératif, l’assujetti devant décider, dans les limites légales fixées à cet effet, s’il exerce ou non son droit à la compensation ainsi que le montant de celle-ci.

En outre, il s’agit d’une option qui est exercée « avec la présentation d’une déclaration », c’est-à-dire la déclaration de l’impôt sur les sociétés, de sorte que le choix de la compensation ou non et, dans l’affirmative, du montant de celle-ci, doit être considéré comme une option fiscale exercée par le dépôt d’une déclaration et, par conséquent, qui remplit toutes les conditions pour que la LGT soit applicable à l’article 119.3.

Ainsi, dans le cas où le contribuable déciderait ne pas compenser un montant quelconque ou compenser un montant inférieur au plafond compensable au cours de l’exercice, il est clair que le contribuable a choisi de ne pas tirer profit en tout ou en partie des assiettes fiscales négatives compensables, ce qui aura une certaine incidence sur le montant qui aboutit finalement à entrer ou à rembourser dans son autoliquidation. En l’état, de l’avis du TEAC, l’assujetti qui, pouvant obtenir à la suite de son autoliquidation une quantité à verser inférieure à celle résultante ou une quantité à rembourser supérieure à celle qui en résulte, a choisi d’inscrire certains montants dans son autoliquidation, ne peut pas, par la suite, et en dehors du délai d’autoliquidation volontaire, soit par voie de rectification d’autoliquidation, soit dans le cadre d’une procédure de vérification modifier l’option déjà exercée au sens de qui vous résulte d’une quantité inférieure ou de retourner une quantité supérieure.